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    快乐十分玩法奖金多少:變苦藥為良藥:論代位執行制度的缺陷和完善——以中部某基層法院實踐情況為分析樣本

    3d跨度奖金对照表 www.kpcts.icu 2017-11-03  六安市中級人民法院 閱讀數:3624 【字體:  【打印】 【關閉】

    “中國現代法治的建立和形成最需要的也許是時間,因為任何制度、規則、習慣和慣例在社會生活中的形成和確立都需要時間?!?nbsp;

    ——蘇力


    摘要:代位執行制度設立的功能和目的,是通過擴大被執行人可供執行財產的范圍,滿足申請執行人實現債權的需要,進而緩解“執行難”。但是,從應然的理論和價值,到實然的實踐和效果,往往有著嚴重的悖離和巨大的落差。由于代位執行制度的設計邏輯沖突、內容空洞、執行范圍狹窄、第三人擁有絕對異議權,導致制度常被束之高閣,運行步履維艱,內在的價值得不到充分發揮。本文從“對申請執行人?;ぁ焙汀罷袢嘶疃雜傘繃街旨壑檔暮餛匠齜?,在承認代位執行價值的基礎上,運用實證分析的方法,客觀檢視其運行的現狀、問題,希望能夠為發展、完善代位執行制度提供一些啟示或建議。

    關鍵字:代位執行、第三人、被執行人、異議權


    “執行難”不僅是人民法院工作的一個痼疾,而且成為一個嚴重的社會問題。2016年3月13日,最高人民法院院長周強在第十二屆全國人大四次會議上報告法院工作時明確提出,“用兩到三年時間,基本解決執行難問題”。 執行難的情形被歸納為,“被執行人難找、執行財產難尋、協助執行難求、應執行財產難動、特殊主體難碰” 。代位執行制度為解決“執行財產難尋”拓展了新的渠道,開出了一劑藥方。到底是良藥還是苦藥?是神器還是雞肋?有人認為,“代位執行作為一項重要的執行制度,有助于穩定民事法律關系,對緩解執行難具有重要意義?!?也有人認為,“實際上這個制度是一個萬惡的制度……很多糾紛實際上就是因為未經裁判而直接根據執行官的裁決執行第三人的財產而引起的?!?代位執行制度的實際價值和真實面目究竟是怎樣?這需要對相關法律條文要素的內在邏輯進行剖析,也需要對現實運行狀況進行分析;更需要司法實踐運行效果的檢視。

    一、 基本素描:代位執行制度的構造和程序

    (一)代位執行制度的存廢之爭

    無論是在2013年修改前還是修改后的《民事訴訟法》,代位執行制度都沒有立法規定,而是散見于司法解釋之中。其最早的依據是《最高人民法院關于適用執行<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(已被廢止,以下稱《意見》)第300條,并在《最高人民法院<關于人民法院執行工作若干問題的規定>(試行)》(以下稱《規定》)第61條至69條進行了具體規定。2015年1月30日頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下稱《解釋》)第501條重新確立了代位執行制度,消除了該制度可能被廢除的疑慮?!暗謁痙ń饈吐壑す討?,關于對到期債權執行制度的存廢出現了較大爭議?!?代位執行制度缺乏理論基礎,突破了傳統民法上“合同的相對性”原則;缺少法律支撐,沒有執行依據;混淆了審判和執行程序的區別,都成為代位執行制度被詬病的原因。然而,對代位執行制度的評價應當分別放到中國和域外兩個語境下來進行。代位執行制度是典型的“執行力的擴張” ,《民事訴訟法》第231條規定執行擔保人的制度和《最高人民法院〈關于變更和追加執行當事人的若干規定〉(征求意見稿)》第四條規定的婚姻關系存續期間追加制度也都體現了執行力擴張的特點。其實,代位執行制度“理論基礎源于債權人代位權理論” ,是對《合同法》第73條代位權制度在執行階段的延伸、銜接。二者在法律關系的結構、運行的程序和核心的內容上都具有相似性。所以,所以我們不能否認它的理論基礎和實體法依據。債權本質上也屬于財產,被執行人的債權同樣屬于被執行人的財產。只要第三人沒有異議或異議明顯不成立,執行被執行人財產并沒有超過執行標的的范圍,也沒有突破合同相對性原則。 不能忽視的是,現代法治較發達的國家均建立了代位執行制度??梢運?,代位執行制度符合中國執行體制的現實,滿足緩解“執行難”的需要,也是世界執行立法的一個趨勢。誠然,代位執行制度存在很多瓶頸和短板,但不能以此來否認其存在的必要性,而是應當進行修正,發揮制度本身應有的價值。

    (二)代位執行制度法律關系的結構

    代位執行制度,也被稱為被執行人到期債權的執行,指被執行人不能履行生效裁判文書所確定的義務,但對第三人享有到期債權的,人民法院可根據申請執行人和被執行人的申請,通知該第三人向申請執行人履行到期債務,該第三人在指定的時間內沒有對債務提出異議而又不自覺履行的,人民法院對該第三人強制執行的制度。

    代位執行制度法律關系的結構存在三方執行當事人和三個法律關系。一是申請執行人,同時是原債權債務關系中的債權人;二是被執行人,是原債權債務關系中的債務人,同時是次債權債權關系中的債權人;三是第三人,是次債權債務關系中的債務人。三個法律關系主要是,申請執行人和被執行人存在的原債權債務關系;被執行人和第三人存在的次債權債務關系;申請執行人、被執行人和第三人共同構成的代位執行法律關系。代位執行制度法律關系的結構可以如圖一所示。


    圖表1、代位執行制度法律關系的基本結構

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    (三)代位執行制度運行的程序

    1、先執行階段。代位執行制度的運行以執行程序的啟動為前提。即債權人在裁判文書生效后,向人民法院申請強制執行,要求被執行人履行法律義務。

    2、申請階段。申請執行人或被執行人向人民法院提出執行被執行人到期債權的申請,并提供相應的證據材料或線索。申請應當是書面的,口頭的申請無效。

    3、審查階段。這里包括兩個層次的審查。首先對申請執行人或被執行人申請的審查。人民法院應當對申請執行人或被執行人提供的證據或線索進行審查,甄別其可信度,如果達到一般蓋然性的程度,應當對第三人發出履行通知書。如果人民法院審查認為明顯不可信,應當不予受理。其次是對第三人提出異議的審查。直接送達履行通知書后,如果第三人在十五日內沒有提出異議,人民法院即作出裁定,將第三人列入執行對象;如果第三人在十五日內提出異議,人民法院應當停止對第三人的執行,但是第三人提出自己無履行能力或其與申請執行人無直接利害關系的異議不能成立。

    4、后執行階段。第三人收到人民法院要求其向申請執行人履行到期債務的通知后,擅自向被執行人履行,造成已向被執行人履行的財產不能追回的,除了承擔連帶責任,還應當被追究妨礙執行的責任。被執行人放棄對第三人債權或延緩第三人履行期限的行為無效,人民法院應當對第三人予以強制執行。


    二、實證分析:代位執行制度的運行現狀

    圖表2、2012-2015年度中部某基層法院實際執結案件數和代位執行案件對比柱狀圖

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    圖表3、2012年-2015年中部某基層法院代位申請執行案件

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    圖表4、中部某基層法院現有擁有執行權的30位法官對代位執行制度的評價(根據電話訪問的方式采集)

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    據統計,從2012年到2015年的四年間,中部某基層法院代位執行執結案件數占執行案件實際執結數比例分別為1.8%、1.1%、0.8%和0.5%。四年里,實際執結案件總數為1605件,代位執行執結案件總數為15件,適用率為1%;申請代位執行案件數50件,異議案件數為35件,異議率為70%;配合履行案件數為2件,占申請代位執行案件數2%;強制執行案件數為13件,占申請代位執行案件數為26%。

    從上述圖表和數據中,我們可以分析出,當前代位執行制度在實踐中的運行現狀和特點:一、出現“一增一減”的狀態。在執行案件實際執結數每年在增長的情況下,代位執行執結案件數不僅很少,且幾乎每年都在下降,說明代位執行制度被適用的越來越少,實際效果并不理想。二、第三人異議權被廣泛使用。超過70%的適用率反映異議權不僅反映當事人法律意識和維權意識漸強,同時意味著有相同比例數量的案件因第三人行使異議權而沒有得到履行或進入強制執行程序。絕對異議權使得大部分案件停止執行,導致前面當事人的申請和法官的送達前功盡棄,影響積極性,從而限制了代位執行制度功能的發揮;三、代位執行執結成功率很低。第三人自動履行和法院強制執行都可以說是代位執行起到了執行的作用,但兩者加在一起,也只有15件,成功率為30%;四、濫用執行權成本太低?!豆娑ā?1條賦予第三人的是絕對異議權,法院不可以進行審查,門檻太低,很多第三人以各種理由申請異議,且不會受到制裁。五、矛盾容易激化。矛盾容易發生在法院和第三人、被執行人和第三人之間。第三人往往堅持自己對申請人沒有債務或和被執行的債務存在爭議,對抗人民法院的強制執行。第三人被法院強制執行后,被執行人仍然想方設法威脅第三人償還債務。有部分法官會運用《規定》第37條,被執行人對有關單位作為第三人享有到期債權的,法院直接向單位第三人發出協助執行通知書、裁定書,有其協助扣留或提取。


    三、問題檢視:代位執行制度存在的缺陷

    (一)履行通知書的表述不周延

    根據《規定》61條,履行通知書的內容有四項,既有“履行義務”,也有“禁止義務”,不僅要求第三人直接向申請執行人履行其對被執行人所負的債務,也不得向被執行人清償。從履行通知書的概念表述上,不能涵蓋“禁止義務”的內容?!睹袷濾咚戲ā反嬖謁鬧滯ㄖ?,分別為執行通知書、協助執行通知書、受理案件通知書和應訴通知書?!豆娑ā吠蝗懷魷致男型ㄖ?,讓人感覺突兀和不嚴謹。有人認為,履行通知書應當是執行通知書,因為第三人已經是被執行主體,向申請執行人履行債務后,其與被執行人的債權債務關系也就消滅;也有人認為應當是代為履行通知書,因為第三人是代替債務人向申請執行人履行債務。筆者認為兩種說法均不妥當。執行通知書通常向被執行人送達,而第三人在代位執行中,并非被執行人,《規定》自始至終沒有用被執行人來代替第三人的概念。代位執行是建立在被執行人和申請執行人之間存在的法律關系,而第三人處于前面的法律關系之外,第三人對申請執行人并無債務,因此不應當向第三人送達執行通知書。主張是代為履行通知書的依據主要是《合同法》第65條 。然而,根據條文分析,代為履行的前提是第三人同意或者是第三人和債務人已經約定,由第三人向債權人履行義務。對于債權人來說,不能直接向第三人請求履行債務,只能要求債務人承擔第三人不履行的違約責任。而在代位執行中,第三人未必同意,第三人和被執行人也沒有協商,除非第三人提出異議,申請執行人就可以申請強制執行。兩者的涵義和特點相差甚遠。

    筆者認為屬于協助執行通知書更為準確,因為協助執行通知書既符合第三人作為案外人的身份,也能夠準確反映第三人“履行義務”和“禁止義務”的內涵,同時也有法律依據?!睹袷濾咚戲ā返?42條規定,“……人民法院有權根據不同情形扣押、凍結、劃撥、變價被執行人的財產。人民法院決定扣押、凍結、劃撥、變價財產,應當作出裁定,并發出協助執行通知書,有關單位必須辦理?!倍緣諶說牡狡謖ㄊ粲詒恢蔥腥說牟撇姆凍?,所以人民法院在代位執行時,對第三人發出協助執行通知書即可,也與《民事訴訟法》有了很好的銜接。

    履行通知書牽涉到第三人知情權的保障和異議權的啟動,對第三人至關重要。但是司法實踐中,履行通知書的名稱五花八門,如前所述,有的稱履行通知書、有的稱代位履行通知書、有的稱協助凍結通知書等等;內容也很隨意。應當將履行通知書統一稱為協助執行通知書。雖然,《規定》第61條確定了履行通知應當包含的四項內容 ,但內容過于空洞。單獨送達協助執行通知書,削弱了執行行動嚴肅性、權威性和強制性有很弱。第三人難免擔憂在協助法院執行后,會受到被執行人的糾纏。所以在送達協助執行通知書的同時,還應當附帶執行裁定書。

    (二)絕對的異議權削弱代位執行功能

    “從程序保障的角度看,任何人在通過法律程序確認承擔相應法律義務之前,都應當享有充分、有效辯論權利和提出異議的權利,否則這種義務的確認就缺乏正當性?!?《規定》在遵循程序正義原則的基礎上設置了第三人的異議權。第63條規定:“第三人在履行通知指定的期間內提出異議的,人民法院不得對第三人強制執行,對提出的異議不進行審查。如果第三人提出異議,無論異議是否合法、合理,法院都不得進行審查,自然導致履行通知失效”??梢運?,第三人的異議權具有排除強制執行的絕對效力。在司法實踐中,第三人往往擔心向債務人履行債務后,并不能抵消同被執行人的債務,徑行向被執行人履行債務;第三人向申請執行人履行債務后,被執行人繼續要求第三人履行債務;第三人一邊向法院提出異議,一邊拒絕向被執行人履行;或者第三人同被執行人串通以各種理由濫用異議權;甚至第三人對已經生效法律文書確定的債權仍然提出債權不存在的異議。絕對異議權猶如木桶定律中的那塊最短的木板,決定著整個代位執行制度的發揮的最終效果。只要第三人提出異議,代位執行程序就陷入停滯,代位執行的實際功能大打折扣,直接損害了申請執行人的合法權益。

    (三)可代位執行的債權范圍過于狹窄

    根據債權的法律性質,債權可以劃分為未決債權和已決債權;根據債權所處的狀態,可以劃分為到期債權和未到期債權;根據債權的請求標的,可劃分為金錢債權和非金錢債權?!豆娑ā?1條縮小了執行債權的范圍,僅僅將對第三人到期債權納入執行范圍,而將被執行人的未到期債權和附條件債權排除在外?!督饈汀?01條“執行被執行人對他人的到期債權,可以作出凍結債權的裁定”,凍結一般適用于被執行人存款、股票、期貨及其他財產,是對金錢債權的執行,代位執行不可以查封的不動產、扣押動產,說明排斥了對非金錢債權的代位執行。這可能是立法者出于?;さ諶說鈉諳蘩嬋悸?。在實踐中,經常發生被執行人為逃避債務隨意處分未到期債權的現象。

    (四)履行通知書必須直接送達過于嚴苛

    民事訴訟的送達方式有多種,其效果也不盡相同。在代位執行中,把直接送達作為履行通知書送達的唯一方式,排斥了其他送達方式。這就意味著不采取直接送達的執行行為,將屬于程序性違法?!八痛錟選焙汀爸蔥心選筆歉骷度嗣穹ㄔ撼て諉娑緣牧醬竽煙?。與審理程序相比,執行程序更是對被執行人利益直觀、強烈的觸及。正如“觸動利益往往比觸及靈魂還難?!比嗣穹ㄔ涸謁痛锏氖焙蟣厝換崾盞獎恢蔥腥說牡竽?。直接送達使得原本就非常艱難的執行送達,變得難上加難。實踐中,第三人出于維護自身利益,對履行通知書產生對抗情緒,拒絕直接領取或接受,躲避送達,給執行造成困難。直接送達往往成為第三人對抗代位執行的一種有效手段。一旦無法直接送達,代位執行就會停滯不前,難以為繼。在不能選擇其他方式的情況下,執行機構受到“直接送達”的束縛,必然要付出更多的時間和精力去尋找第三人,變得格外的被動。

    (五)被執行人禁收義務缺失

    《規定》第61條僅僅規定向第三人發出履行債務通知,禁止向被執行人清償。法院并不需要向被執行人送達履行通知書,被執行人也不用承擔禁止接受第三人履行債務的義務。在申請執行人申請代位執行的情況下,不向被執行人送達履行通知書,被執行人無從知曉代位執行的啟動,難以限制其對債權的處分。司法實務中,被執行人往往私自轉讓對第三人的債權;第三人對申請執行人履行前后,被執行人仍繼續向第三人主張債務;第三人因顧慮債務不能抵消,私自向被執行人履行,而被執行人予以接收。


    四、解決路徑:代位執行制度的完善

    (一)重構代位執行模式

    現行的代位執行制度采取“履行通知”+“強制執行”的模式。在“履行通知”階段,存在條文邏輯混亂的情況?!豆娑ā吩詰?1條-第69條多處使用了“履行通知”的概念,同時賦予了其“履行義務”和“禁止義務”的雙重內涵,“履行通知”承擔不了全面反映《規定》61條內容的任務。履行期和異議期的完全重疊不符合正當的法律邏輯。履行通知包含兩個期限,分別是第三人的履行期和異議期。第三人異議期,是指第三人在法律地位尚處不確定狀態時行使抗辯權的期間。 第三人履行期,是指法律關系確定后,第三人向申請執行人履行債務的期間。程序正當原則,要求任何人在受到司法程序確認負擔法律責任之前,都應當擁有充分有效表達異議的機會。然而,《規定》第61條要求,異議期未滿,法律關系未明確,第三人向申請執行人履行債務。這樣的規定既違背程序正當的要求,也違背法律邏輯性的要求。筆者認為應當理順制度之間的邏輯聯系,重塑代位執行結構,建立“保全程序”+“異議程序”+“履行程序”模式。

    “保全程序”,是指法院審查申請執行人或被執行人代位執行申請后,證據材料充分的,應當向第三人送達協助執行通知書,向被執行人送達執行通知書,并附帶執行裁定書,限制第三人和被執行人處分代位執行的債權債務。協助執行通知書主要協助保全義務,即第三人禁止向被執行人履行到期或未到期的債務。違反上述義務,第三人應當承擔連帶清償責任和妨礙執行責任。執行通知書主要是禁止義務,被執行人禁止向第三人主張、收取債權及其他處分行為。違反該義務,被執行人應當承擔妨礙執行責任。

    “異議程序”,是指第三人在收到協助執行通知書、執行裁定書后,在十五日內有提出異議、說明情況。提出異議應當以書面形式。在法定期限內提出異議的,人民法院應當進行一般性審查;異議成立,法院不得對第三人進行執行,申請執行人可以依照《合同法》第73條,以第三人未被告,提起代位權訴訟;十五日內不提起訴訟的,保全即失去效力;異議不成立,則第三人和被執行人債權債務關系存在,法院應當作出駁回異議的裁定,對第三人進行執行;對裁定不服,第三人可以向上級法院申請復議。沒有提出異議的,視為第三人和被執行人存在確定的債權債務關系。

    “履行程序”,是指在第三人和被執行人債權債務法律關系確定后,第三人自動履行債務,或者法院對第三人強制執行,實現被執行人債權的過程。法院向第三人發出裁定書協助執行通知書、執行裁定書。對到期債權,責令第三人在指定的期限內向申請執行人履行;對未到期債權,責令第三人在債務到期后在指定的期限內向申請執行人履行。第三人有可能隱匿、轉移財產的,法院可以立即采取強制執行措施。

    (二)規范協助執行通知書、裁定書的樣式、內容

    在代位執行程序中,法院向第三人發出具有保全要求或履行要求的協助執行通知書?;岵諶瞬壞孟蟣恢蔥腥寺男姓竦慕剮Я?,或產生第三人向申請執行人履行的強制效力。協助執行通知書承載著各方當事人的切身利益,所以應該具有法律文書的基本要素。筆者認為,執行通知書應當包含的內容有:第一是首部,應載明制作履行通知書的的法院名稱、履行通知書名稱和案號;第二是正文,載明申請執行人、被執行人和第三人的基本身份情況,申請執行人或被執行人代位執行的請求事項及理由,申請執行人和被執行人債務的履行情況,申請執行人或被執行人陳述的被執行人與第三人間的債權債務關系,《規定》61條包含的四項內容;第三是尾部。制作履行通知書的時間和法院院印。與《意見》不同,新的《解釋》501條規定,法院可以做出凍結債權的裁定,代位執行變得更加的嚴肅和規范。執行裁定書的內容可以參照《最高人民法院關于印發〈執行文書樣式(試行)〉的通知》制作。

    (三)建立對第三人異議內容的審查程序

    第三人是否正確行使異議權是決定代位執行程序能否順利進行的關鍵。在理性主義看來,每個人都是理性的,都能夠通過趨利避害原則來對其所面臨的一切機會和目標及實現目標的手段進行優化選擇。事實上,在具有濃厚熟人文化的中國,第三人和被執行人的債權債務關系通常是產生在熟人之間。進入代位執行程序后,相對于申請執行人,他們往往形成一種類似“同盟”性質的關系。因為他們債權債務不僅僅是一種法律關系,更是被某種道德關系所“包裹”。我們不能從感性主義的立場去看待第三人角色,奢望其個人對被執行人承擔法律風險和道德風險,向素不相識而且不存在任何法律關系的申請執行人去承擔債務。所以應當對第三人濫用異議權進行限制。第三人在提出異議時,應當負擔一定的說明義務。說明對被執行人的債務的狀態,債務是自始至終不存在還是已經清償;或者債務已經被其他法院凍結;或者是債務確實存在,但實際債務的數額與履行通知書載明的數額不符;或者有其他可以對抗被執行人請求的事由,比如被執行人的債權超過訴訟時效、被執行人沒有履行相應的法律義務等等。提出異議說明時,第三人也應當提供相應的證據材料來支持其異議。

    《規定》第61條賦予第三人絕對異議權,或許是立法者基于審判程序的判斷性和執行程序的實現性特征來考慮,執行程序對未確定的被執行人和第三人間的實體權利義務關系沒有判斷的權利,擔心剝奪第三人訴權,違背二審終審的原則。事實上,我國的執行程序已經選擇了間接實體權利審查的道路。如《民事訴訟法》第二百二十七條規定,“執行過程中,案外人對執行標的提出書面異議的,人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查,理由成立的,裁定中止對該標的的執行;理由不成立的,裁定駁回?!笨杉?,在我國法律中,執行程序本身就具有對案外人異議權審查的職能。再者,2000年9月30日,最高人民法院印發的《關于改革人民法院執行機構有關問題的通知》規定,“……執行機構的改革必須強化裁判職能,確保執行人員行使裁判權?!殼翱梢鑰悸怯梢徊糠鐘猩笈兄俺頻鬧蔥腥嗽敝饕郵虜門惺孿?,其他執行人員主要從事執行事務”。司法實踐中,執行機構已經初步具有執行命令權、實施權、裁決權,審查已經成為執行機構一般的權力和職能。2016年4月9日,最高人民法院出臺的《關于落實“用兩到三年時間基本解決執行難問題”的工作綱要》提出,“進一步優化執行權的科學配置,設立執行裁判庭,審理執行程序中涉及實體權利的重大事實和法律爭議,形成審判權對執行權的有效制約和監督?!敝蔥謝溝納蟛椴門兄澳芙嶠徊角炕?。建立對第三人異議權的審查制度,既有法律依據,可有司法政策的依據,更有解決“執行難”司法現實的需要。經法院審查,如果第三人有充分的證據證明異議,強制執行會產生明顯錯誤,且無惡意規避執行情形,其異議成立,法院應當停止對其強制執行。如果第三人證明明顯不能成立,有弄虛作假、惡意規避執行的情形,或者對生效法律文書確定債權提出異議,或者提出自己無履行能力或申請執行人無直接法律關系的異議,法院應當駁回第三人異議,裁定對其強制執行。如果第三人在法定的期限內沒有提出異議,意味著其承認與被執行間的債務,并承擔協助執行通知書中載明的義務,裁定對其強制執行。

    (四)建立對被執行人債權的執行制度

    根據《規定》第七部分標題及第61條規定,代位執行的范圍僅僅是被執行人到期債權的執行,對未到期的債權不能發出履行通知書,不能進行強制執行?;蛐?,立法者認為未到期的債權,只是被執行人的期待利益,被執行人并無履行請求權,第三人也沒有提前履行的義務。執行未到期債權會打破被執行和第三人債權債務關系的平衡。然而,?;さ諶死孀釵行У陌旆ㄊ歉秤杵湟煲槿?,并不是債權有無到期。如前所述,代位執行可以分為兩個階段,即保全階段、異議階段和履行階段??梢越⒍暈吹狡謖ǖ謀H貧?,保全的內容為禁止第三人對被執行人的履行債務或實施其他處分行為。保全不是對第三人現有財產進行控制,也不是對第三人未到期的債務提前進行強制執行,而是對第三人與被執行人權利義務關系的凍結。所以,對第三人的實際利益并沒有損害。 人民法院在發出協助執行通知書時,可以要求第三人在期限屆滿后,向申請執行人履行對被執行人的債務。拒不履行的,人民法院可以強制執行。

    (五)完善代位執行中的送達方式

    選擇直接送達作為履行通知書的送達方式,主要是更好地保障第三人的知情權。然而,任何制度的設計都應當建立在司法現實和的基礎上,具體問題具體分析,不能一刀切,搞絕對化?!岸災貧鵲母母錆筒僮韉母納?,不能企求盡善盡美,只能要求相對合理,‘不求最好,只求較好’,不能追求一步到位?!?固然,直接送達最能夠幫助第三人實現正義,但其弊端也不言而喻,浪費司法資源,降低司法效率。在設置履行通知書的送達方式上,我們不能忽視法院案多人少、司法資源緊張的客觀條件,不能忽視當前“送達難”的現實背景,不能忽視其他送達方式存有的內在價值。其實,郵寄送達、委托送達完全可以實現保障第三人知情權的目標。所以,應當吸收其他的送達方式。

    (六)建立相關權利人權益救濟制度

    《規定》第61條要求,第三人的異議權在收到履行通知書的十五天內行使。沒有考慮第三人可能因正當理由沒有在法定期間內提出異議。如果第三人因正當理由逾期提出,或執行機構裁定使用法律錯誤,對第三人的權利應該有救濟渠道。應當允許第三人在財產被強制執行前,提起異議之訴;在被強制執行后,第三人可以申請執行人或被執行人提起不當得利之訴。勝訴的話,可申請執行回轉。第三人異議權成立后,法院將停止對第三人的執行。只要被執行人怠于向第三人主張債權,被執行人的履行能力將得不到提高,申請執行人的債權也很難得到實現。此時,申請執行人可以提起代位訴訟。

    “法律的生命不在于邏輯,而在于經驗?!筆莧鮮賭芰屠方錐蔚南拗?,人類不可能制定出一勞永逸、完美無瑕的法律。而法律適用經驗的總結是一個法律制度日臻完善的必經之路。對代位執行制度來說,我們關注的目光不應僅僅是法律制度本身,而應當是制度運行的實際效果。通過挖掘制度和實踐之間差距的原因,推動代位執行法律制度的發展,進而更好地化解社會矛盾。本文僅僅是筆者在辦案過程中發現的一些問題,提出的一些想法?;謔抵し治鱟柿系木窒蘚透鋈死礪鬯降牟蛔?,文章多有不成熟不周延的地方,還請大家包涵!


    (作者:舒城縣人民法院 盛玉國)


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